论违约金的法律规制

一、论违约金的法律规制（论文文献综述）

黄思雨^[1]（2021）在《网络平台追索跳槽主播惩罚性违约金的法理分析》文中进行了进一步梳理

徐展^[2]（2020）在《论违约金之限制》文中认为违约金是交易中常见的合同条款,但却受到了不同于其他合同条款的特别限制,暗示了违约金上的合同自由有着特殊的公平控制需求,值得探究清楚;违约金的限制在我国司法实践中呈现出“合同自由被严格限制”“限制标准失范”的问题,故有必要探究违约金限制中的利益衡量标准,以解释构造我国法现行体系下合理而又具有可操作性的违约金限制标准。本文以违约金性质之明确为出发点,探寻违约金的制度价值和公平控制的正当性基础;然后,探寻英国法和德国法上违约金限制中的利益衡量方法和尺度,并归纳出一般性原理;最后,以前面两项梳理所得为理论背景,检视我国法违约金限制中的利益衡量问题及其成因,进而从解释论上构造我国法现行体系下合理而又清晰的违约金限制标准。另外,对我国司法实践上特殊案型中的违约金限制问题,如保证合同中的违约金限制、“买卖型担保”的违约金式限制,本文也略作探讨。本文由导言、正文及结语三部分组成。其中,正文分为三个部分。第一部分探讨违约金的性质与公平控制需求。第一,明确违约金“预定性违约责任”的合同条款属性;第二,以“违约后的责任协商”和“法定违约责任”为比对视角,明确“预定性违约责任”的功能价值,亦即明确违约金的制度价值,结论为,“预定性违约责任能够充分落实当事人的履约担保和损害赔偿意思”;第三,以“违约后的责任协商”和“法定违约责任”为比对视角,明确违约金上的公平控制需求,结论为,“预定性违约责任”与“法定违约责任”在内容上的差异,将因“给付均衡”的质疑而引起公序良俗原则的“内容审查”,“预定性违约责任”与“违约后的责任协商”在责任事先明确性上的差异,将因债权人机会主义行为的增加而引起诚实信用原则的“行使审查”。第二部分探讨违约金限制中的利益衡量。第一,分析英国法模式下的利益衡量方法与尺度,考量其在利益衡量方法上如何顾及违约金的制度目的、保障合同自由;第二,分析德国法模式下的利益衡量方法与尺度,考量其在利益衡量方法上如何顾及违约金的制度目的、保障合同自由;第三,根据两种法模式的经验归纳利益衡量的一般性原理,结论为,利益衡量的方法应当顾及当事人的履约担保和损害赔偿意思,利益衡量的尺度则会因法秩序的介入而出现“类型强调”——若消费者为违约金允诺人,则法秩序出于消费者保护的目的,将债权人的损害限定于通常的违约损害,以限制违约金制度目的而保障实质的合同自由;若商人为违约金允诺人,则法秩序认为商人是自己利益的最佳决定人而无需特殊公平控制,债权人的损害认定应充分考虑商业正当性,以保障违约金制度目的而保障合同自由。第三部分探讨违约金限制的我国法解释。第一,分析我国法现行利益衡量标准中的问题及其成因,结论为,法律理念对合同自由的“保守”和“管制”传统所造成的利益衡量方法与尺度上的保守态度——以仅适用于消费者保护的利益衡量标准来限制各种允诺人类型的违约金。第二,解释构造现行体系下的违约金限制标准,对象为司法酌减规则,方式为“利益衡量理念”的明确和“利益衡量方法”的进一步细化,具体涉及“减额权限”的理解、“减额倾向”的判断、“衡量因素”内涵和关系的明确与细化,以及“利益衡量尺度”的类型强调和“证明责任严苛程度”的个案调节等;第三,初步分析司法实践中特殊案型下的违约金限制问题,结论为,就保证关系中的违约金限制,应衡量和明确不同三方关系构造中的利益联系情况和公平控制需求,就“买卖型担保”的违约金式限制,应衡量不动产这一违约给付物的价值变动属性和当事人所欲采取的合同强化机理,进而慎重考虑违约金式限制的公平控制解释构造。

陈喆^[3]（2020）在《论惩罚性违约金的定位及司法酌减》文中提出违约金虽属合同法学理论界和实务界最关注和研究最深入的领域之一,但仍有问题未达成共识,惩罚性违约金的司法酌减即属其一。我国法中并无对惩罚性违约金的定性,同样也缺乏明确针对惩罚性违约金的司法酌减规则。实务中,法院或仲裁机构在《合同法》第一百一十四条以及《合同法解释（二）》第二十九条规定的违约金制度下,就违约金的酌减享有较大的自由裁量权,司法裁判结果多样,其中也不乏无视或弱化当事人约定的违约金的惩罚性,而直接按照赔偿性违约金进行酌减的审判案例。这不仅有损当事人的意思自治,而且会有碍惩罚性违约金有关督促合同履行的压力功能以及惩罚违约方不适当履行合同过错的惩罚功能的实现。惩罚性违约金的司法酌减应如何适用以避免损害其压力及惩罚功能,涉及惩罚性违约金的定位、惩罚性违约金与赔偿性违约金的区别,以及法院或仲裁机构适用酌减考量因素的规范等方面。惩罚性违约金尚无统一界定,“责任并行说”和“损失比较说”分别较为理论界和实务界接受。我国立法虽无“惩罚性违约金”字眼,但从《经济合同法》到《合同法》时代,惩罚性违约金均有迹可循。不同于赔偿性违约金,惩罚性违约金强调的是督促合同履行的压力功能,是在当事人明确约定的损失赔偿基础之上的额外给付,故其无需以损失的发生为前提,但需以违约方存在可归责性为必要;惩罚性违约金也可与损害赔偿及强制履行等他种违约责任形式并用。然而,虽有上述不同,但两者并非完全对立。违约金虽属当事人意思自治的产物,但当违约金的金额达到“过分高于”实际损失而出现损害实质公正的情况时,司法应当通过公权力进行干预。但是对于惩罚性违约金而言,司法干预应当谨慎,不宜仅考量实际损失这一单一标准,也不宜采用某一固定数额比例,而应遵循当事人设立惩罚性违约金的主观目的,在当事人申请启动的前提下,采用综合考量各酌减因素的灵活模式,如,当事人过错、合同履行情况、实际损失（含预期利益）、当事人财产状况、商事主体、合同类型等因素,于违约方举证证明违约金数额达到“过分高于”造成的损失的标准的情况下,综合考量后进行酌减,并确保该数额于酌减后仍具有一定的惩罚性,而非与实际损失额一致。

施黎明^[4]（2020）在《论违约金的司法酌减》文中研究说明违约金制度起源于罗马法时期,是民法上一项古老的法律制度。伴随着经济的不断发展,出现了各式各样纷繁复杂的交易类型,为规避违约带来的损失与风险,交易双方在订立合同之时大多选择约定违约金条款。违约金条款作为当事人损害赔偿的预定以及如约履行的担保,具有重大的制度价值。但违约金的历史也是违约金受限的历史,因为绝对的自由即绝对的不自由。完全遵守契约自由而缺乏必要的限制可能会造成更大的不公,基于此违约金的司法酌减规则应运而生。我国现行法律对违约金司法酌减规则作了一系列规定,但基本理论的薄弱导致我国理论界与实务界对违约金司法酌减相关问题多有争议。违约金的性质与分类、司法酌减规则的适用对象、酌减时各因素的综合考量等问题,一直是理论界争论的焦点。审判实践中,或由于理解产生歧义,或由于法律存在空白,各个法院做法各异,产生了大量同案不同判的现象。基于司法酌减规则在适用过程中的各种问题,本文从违约金制度的基本理论出发梳理其发展历史,并立足于我国理论与实务中的实际情况,对违约金的性质及其分类提出自己的见解,同时对违约金司法酌减规则的具体适用及其程序性问题进行深入分析。本文正文部分一共分为四个章节:第一章梳理和介绍违约金制度的基本理论。首先从两大法系入手,梳理违约金制度的发展历史。之后又回归我国法律语境中,介绍我国违约金相关立法的发展脉络以及目前我国理论界与实务界就违约金性质产生的争议。在此基础上,笔者提出自己对违约金性质与分类的见解,主张探究合同当事人的内心意思,分析缔约当事人订立违约金条款的目的并以此作为区分违约金性质的标准。第二章探讨和研究违约金司法酌减规则的适用对象。由于我国现有法律并未明确司法酌减规则的适用对象,理论与实践中尚存在一定争议。笔者重点分析和讨论了因违约产生的损害赔偿额的计算方法、缔约当事人自愿支付的违约金、商事主体之间约定的违约金这三项目前争议较多的违约金,并对我国《合同法》第114条进行了完整的梳理。第三章解释与讨论违约金司法酌减过程中的衡量因素。在具体讨论各个衡量因素前,首先明确判断违约金过高的时点。在明确介入判断的时点后,根据相关法律的规定,以目前司法实践中存在的问题为导向,讨论违约金司法酌减过程中的各项具体衡量要素以及公平原则和诚实信用原则的作用。第四章是从具体实践中遇到的程序问题出发,探讨了司法酌减规则在具体适用中的相关程序问题,主要包括程序的启动与举证责任分配。在违约金司法酌减的启动中,重点探讨法院能否主动依职权启动司法酌减程序以及法官的释明权。此外,分析了违约金司法酌减中的举证责任问题,针对目前实践中法院的不同做法提出了自己的见解。

孙依璇^[5]（2020）在《耿某诉马某、高某民间借贷纠纷案例分析》文中进行了进一步梳理近年来,随着我国社会经济的不断发展,民间借贷发展迅速。民间借贷活动的大量出现,有效缓解了中小企业融资难题,满足了部分市场主体的资金需求。但基于其本身带有的自发性、复杂性与不确定性的特点,导致实践中产生纠纷较多,法院受理的民间借贷纠纷类的案件数量较之以往有了大幅度的增长,其成为民商事案件中审理难度较大的案件类型。如何使民间借贷活动顺应市场经济发展的需要,必须假以法律来规范民间借贷交易行为。最高人民法院在2015年颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该规定为全国各级人民法院正确及时审理民间借贷纠纷案件提供了具有可操作性的司法裁判依据,为维护经济社会和谐稳定发展发挥了极其重要的作用。司法裁判对于民间借贷活动所具有规范和引领作用,必须通过案例研究的方式挖掘出来,特别是典型案例对于类似案件的指导性意义不容忽视。耿某诉马某、高某民间借贷纠纷案中涉及到民间借贷行为中借款人死亡后继承人代为清偿债务的法律关系,案情较为复杂,且案涉借款数额较大,当事人对大连市沙河口区法院作出的一审判决均不服判,上诉至大连市中级人民法院。二审法院作出的终审裁判在经济数额上与一审判决颇有出入,但判决合法有据使得双方当事人均服判。因此本文以该案件为研究视角,分析和归纳案件中当事人之间、一审法院和二审法院之间的争议焦点,分别从法律法规和法理知识两方面进行梳理探究,旨在能够客观地展示出法院在审理此类民间借贷纠纷案件所遇到的问题,并结合该案对实务审判中的一般裁判路径和具体问题提出相应的解决建议。本案中对案涉债务的定性是解决焦点问题的必要前提,重点在于法院如何认定夫妻共同债务。在确定债务属性的基础上,本文对案件中涉及到的违约金和利息问题以及当事人之间如何分配举证责任进行说明。最后,结合相关法理知识和实务经验,为更好发挥民间借贷在市场经济中的积极作用,规范民间借贷活动的发展,笔者建议在完善相关制度立法的前提下,合理分配当事人双方举证责任,规范法官在民间借贷纠纷案件审理中对自由裁量权的使用,才能保障民间借贷纠纷案件的审判实践顺利进行。民间借贷活动一定程度上顺应了市场经济发展的需要。尤其当正规金融交易活动无法满足市场对于资金的需求时,民间借贷活动能过够促使更多的民间资本在市场中流转,缓解资金危机,丰富市场经济内容和资金来源,促进社会经济进步,提高人们的生活水平。所以民间借贷行为更应当在法律制度的保护下,得到有效的引导,逐步走向规范与完善。

关迪心^[6]（2020）在《违约金司法减少制度研究》文中指出司法实践中,违约金司法减少制度虽然有《合同法》和《合同法解释（二）》的规定,《合同法》和司法解释的规定缺乏明确的标准,导致实践中形成的理解不同,衡量和减少违约金的基准也不一;而且法律规定本身对于违约金的功能认识也不明确,将赔偿性违约金和惩罚性违约金混为一体,存在较为明显的弊端。首先,本文试图在原理层面梳理违约金的功能和类型,分析赔偿性违约金和固有意义的违约金在司法减少制度上的区别适用。其次,以原理上违约金的不同功能和类型为依据,指出现行违约金司法减少法律规定的缺陷,并在现行法律规定下探讨更合理的解释论,使得赔偿性违约金和固有意义的违约金区分适用于司法减少。最后,本文参考新近大陆法和英美法对传统违约金司法调整的突破,对于赔偿性违约金采取事先视角,以合理的预估损害额进行衡量和调整;对于固有意义的违约金采取合同拘束力理论、债权人正当利益、完全不成比例原则三个基准进行衡量,只有在弱合意拘束力下成立的违约金不成比例地高于债权人的正当利益时,才需要司法介入减少;从而试图构建更符合违约金原理、更具逻辑力量的违约金司法调整制度。

魏闻^[7]（2020）在《论按日累计逾期违约金》文中认为作为迟延履行违约责任的按日累计逾期违约金在违约责任中的运用屡见不鲜,对债权人保护起到了积极作用。由于按日累计逾期违约金本身的特点决定,只要存在履行迟延状态,其效力已然发生;但是,因其金额不确定,是否适用诉讼时效,对其“过高”时该如何调整等问题在理论上尚不明确,实务中也多有困惑,对其研究不无价值。除导论和结语外,本文共分为四个部分:第一部分,按日累计逾期违约金的界定与特征。所谓按日累计逾期违约金,是指用于担保迟延违约情形,以“计算基数+计算比例”形式约定数额的违约金。相较于定额违约金,它具有如下三点特征:就其性质而言,在迟延违约状态结束前,此类违约金属于继续性之债;就其数额而言,该类违约金的最终给付范围与其担保的违约状态息息相关,逾期违约发生时,开始计算违约金数额,可持续累计至逾期行为终结之日;就其类型划分而言,按日累计逾期违约金通常情形下意在填平因迟延履行产生的违约损害,属于补偿性违约金。第二部分,按日累计逾期违约金的功能。违约金作为民事责任制度之一,其补偿功能一再被强调,但大陆法系中的违约金还具备担保功能,并且该功能在补偿性违约金中亦有发挥余地。通常情况下,担保功能作用于合同履行阶段,但在按日累计逾期违约金中,担保功能可持续至迟延违约行为发生后至终止前,并且当合同中约定的计算基数或计算比例较高时,担保功能的体现更为明显。第三部分,按日累计逾期违约金诉讼时效起算规则。诉讼时效起算的前提在于主张的权利属于诉讼时效适用对象,而违约金作为债权请求权之一当然被囊括其中,但也存在某些情况下的排除适用。就起算规则而言,应当依据按日累计逾期违约金数额是否固定来适用不同时效规则:迟延违约金仍在累加计算的,按照每日产生的违约金数额单独起算;违约金数额已固定的,自迟延履行终止次日起算。第四部分,按日累计逾期违约金的司法调整规则。就调整对象而言,法官衡量是否启动调整程序时,不应当将违约金类型区分作为参考因素,而是应当以实际损失与违约金之间的相差幅度作为主要依据,因此,在客观上逾期良久或计算比例过大而导致的数额过分高于实际损失的累计逾期违约金均应被纳入调整范畴;就调整方法而言,首先应当根据现行法规定寻找法定计算标准,其次还要结合实际损失等诸多因素进行综合考量。本文可能的创新之处在于,采取案例实证的方式以“按日累计逾期违约金”作为研究对象,通过梳理案例掌握诉讼时效起算规则以及司法调整规则在该类违约金中的适用情况。本文的不足之处在于在案例搜集过程中存在不全面、分析不透彻的情况。

吉灵^[8]（2019）在《违约金酌减规则》文中提出违约金酌减规则,是在一定条件下赋予法官对于当事人合同自由进行干涉的特别规则。当事人在合同中约定了过高违约金数额,一旦违约作为停止条件成就,法官可以基于当事人向法院提出酌减违约金的请求,综合衡量个案情况兼顾公平原则和诚实信用原则将过高违约金额减至适当数额,在尊重当事人形式自由及意思自治的基础上恢复、实现个案的实质正义。违约金在我国归属于违约责任承担的基本方式之一,由当事人事先约定于合同之中,违约行为发生前主要作用于对违约方施加心理威慑从而减少违约行为的发生最终达到担保履约目的;违约行为发生后主要作用于避免证明损害及因果关系的举证困难,体现其弥补守约方损失的损害赔偿功能,是维护当事人之间合同效力的基本法律手段之一。随着市场经济的发展,各种经济活动的复杂性、多样性层出不穷,案件涉诉后诉请违约金酌减的案件数量庞大且居高不下,违约金作用的发挥与违约金数额关系密切。过低的违约金无法弥补守约方的损失,导致违约成本过低起不到履约威慑作用,甚或出现鼓励当事人违约、损害交易信用的糟糕景象。违约金过高虽然会对违约方产生有效的心理威慑,体现出对守约方弥补损失基础上对违约方的惩罚,但很有可能超出违约方心理预期,有违公平,成为违约方无法担负之累。合同法第114条第二款正是出于对违约金意思自治尊重的基础下,规定了人民法院或仲裁机构有权对过低或过高的违约金进行调整。由于两者分别规定,且不尽相同,本文仅就过高违约金酌减问题进行阐述。关于违约金酌减问题在我国法律上的规定较为模糊笼统,法律上对违约金类型、性质没有作出统一标准。因此我国各地区在司法实践中针对同类型案件中约定过高的违约金的审判缺少统一的标准,出现不同的判决,甚至同类型案件关于违约金酌减判罚差异巨大。合同约定固然是当事人意思自治、合同形式自由的本质体现,理应得到尊重,也是应该被遵守的基本准则。然而一旦当事人在合同中约定了过高的违约金并可能导致合同实质自由的不正义。司法实践中,如何在尊重当事人意思自治与违约金调整之间找到适当的利益平衡点是一项需要较高审判智慧的工作。经当事人请求要求法院对过高的违约金进行减免时,如果不综合考量相关各因素及当事人的真实意思表示,直接按照双方当事人在合同中的违约金约定亦或根据法律规定作出简单的对案件进行僵化裁判很有可能导致实质上双方利益失衡,也是对善良风俗的践踏,绝对的合同自由或过于僵化的裁判方式都很有可能带来极不正义的后果。利益天平向任何一方的倾斜都将削弱违约金制度的初衷,带来负面消极的不利后果,实践中应避免对任一一方的过度保护或过度制裁以维护实质公平和诚实信用。上海市高院在《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第三条中明确指出,“法院在审查中要注意尊重当事人的意思自治,依法审慎作出违约金数额过高的认定,合理调整违约金数额,公平解决违约金责任问题”。然而在审判实践中,部分案件所反映出的违约金调整审判思路仍存在一定偏差。另外实践中当事人很大程度上抱着无论违约金能否被减免都先申请酌减的心态,导致该类案件众多且庞大,解决该类型问题也因考量因素繁杂、法律规定模糊带来很大的困难。为维护经济活动秩序的稳定及法律秩序的规范,在充分尊重当事人意愿,回归其立约本意情况下,为维护合同自由、鼓励市场发展轻易不得对由当事人约定的违约金作酌减处理,违约金酌减应始终视为合同自治的例外。法院在决定对违约金问题是否需要介入调整、介入调整的话调整幅度的大小等都需要充分兼顾当事人自治的意思表示。尽管如此,绝对的自由可能导致的不正义不能忽视。根据最高院《指导意见》第6条,考虑到我国应对世界经济危机的现实需要的大环境,为避免当事人以意思自治为借口肆意约定违约金,利用违约金压榨合同当事方,成为其获取暴利的工具,法院以公权力对私法自治进行干预,将违约方从过高的违约金负担中解救出来有其现实必要性。本文结合《合同法》第114条及相关司法解释等法律规定以及各学说和案例对违约金酌减问题进行分析研究。本文对违约金酌减的理论依据进行了分析和研究,介绍了违约金酌减的正当基础,有助于对违约金酌减理论的基本产生整体把握。从理论上论述了违约金酌减制度规则确立的正当性和必要性以及具体适用。结合大量案例进行分析发现问题并分析成因,对实践中违约金酌减需要考量的因素作出阐述。根据违约金性质类型的不同,依照其各自不同的功能定位,作出综合评判。对于违约金酌减应当谨慎把握,在没有超过必要限度引发不合理不公平的情况下,法院应当遵循当事人立约本意,避免挤压当事人自治意思空间。具体违约金数额的判定上也不能简单的一刀切,个案中判断违约金是否过高以及违约金过高后酌减程度时不应局限于比较实际损失和违约金数额,需要综合考量当事人订约时的意图、合同地位是否平等、是否格式合同条款、合同的具体履约情况、违约时间长短、主观意图、当事人的经济状况等综合评价再作出评判。针对违约金酌减规则和其他相关规则进行比较分析,违约金存在与其他违约责任方式并用的可能性。对违约金酌减做了比较观察,结合与违约金酌减相关的其他原则进行了评述分析,违约金的酌减及违约金约定是否适当的问题需要以保证合同顺利履行以及违约后能否达成赔偿目的为基础结合并用其他原则及法律规定的相关违约责任一并考虑作出确认。本文通过对大陆法和英美法两大法系各国订立的不同的违约金规范进行比较,总体上大陆法系认同违约金的惩罚性,而英美法上对该问题进行严格的区分,只肯认违约金的损害赔偿性,对于违约金的效力只承认其补偿性,对于惩罚性的功能不予认可。其限于损害赔偿为违约救济的基本形式,认为惩罚性违约金这种作用于强制债务人履约、担保合同履行的手段不具备正当性。一旦合同当事人约定的违约金条款具有惩罚性性质将被认定为无效条款。我国沿袭了大陆法国家对违约金酌减的相关规定,肯认违约金的惩罚性质。本文通过对各国规则进行阐述,并总结了各国关于违约金酌减规定的可取之处,以期为我国在司法实践中处理违约金调整问题上可以提供参考。总体而言法院在违约金酌减问题上还应该照顾个案情况谨慎把握,只要是当事人合同本意,并不与法律法规相违背,不违反善良风俗就应秉持合同自由的原则最大化尊重当事人本意。在当事人向法院提出对合同中约定过高的违约金进行酌减时也应以实际损失为依据,充分考量当事人在立约时合理的本意,根据个案不同情况综合考虑合同履行情况、当事人主观意图、预期利益等各方面因素做出裁量。

王超阳^[9]（2019）在《违约金酌减规则研究》文中进行了进一步梳理我国《合同法》第114条第2款规定了违约金酌减规则,虽然之后对酌减规则出台了相关司法解释,但该规则在具体适用时仍存在一些问题,诸如违约金酌减的衡量标准、考量因素以及程序适用上裁判规则不一致等。本文旨在以违约金酌减规则为研究对象,厘清与其相关之争议,以求指导违约金酌减之司法实践。对于违约金酌减的衡量标准,应明确以考虑债权人损失、合同履行情况、当事人过错等综合衡量标准为主,以超过债权人损失的30%为辅助标准,不得颠倒两标准的考察顺序,而且在涉及民间借贷类金钱债务纠纷中,以违约金不超过年利率24%作为衡量违约金是否过高的标准具有适当性。在调减违约金的考量因素上,通过对实务案例考察后发现,一方面,各个考量因素地位并不同等,应明确以实际损失为主其他考量因素为辅的综合衡量标准。并且借鉴“动态系统论”的方法,在判断违约金是否应予调减时应对各要素发挥的作用力作动态衡量,根据不同的合同类型对考量因素作区别对待,各有侧重。另一方面,现行法律中规定的违约金酌减的考量因素并不能完全满足实务需要,社会经济状况和合同主体身份同样是法官斟酌是否调减违约金时的重要考量因子,因此,应扩大违约金酌减的考量因素范围,将社会经济状况和合同主体身份纳入其中。在违约金酌减的程序适用上,首先,对于违约金酌减的启动,启动主体上,我国法上规定应由债务人申请启动,实务中法院依职权主动调减违约金的做法既没有足够的理论作支撑也与现行法相悖,故不可取;启动方式上,对于债务人单纯的否认其违约,不宜将其认定为违约金酌减的启动方式之一,对于债务人否认违约的情形,可以通过法院的释明规则进行规制。其次,对于违约金酌减的释明,在满足释明权行使条件的前提下,法院对当事人就违约金是否请求酌减进行释明的做法具有合理性。释明行为并不违背法官居中裁判的原则,而且有助于充分保障当事人的诉讼权利,促进案涉争议的解决。虽然违约金酌减的释明具有合理性,但法官也应谨慎行使释明权,依据法律规定的释明权的行使条件,以适当的方式进行释明,防止出现释明不当的情形。最后,对于违约金酌减的证明责任,应明确证明责任的分配,实务中三种不同的证明责任分配方式不利于解决实务纠纷,应明确由债务人作为证明责任的主体,当债务人无法证明减少违约金具有充分的理由时,即应承担举证不能的风险。

朱凌珂^[10]（2019）在《英国违约议定赔偿制度研究及其启示》文中进行了进一步梳理在合同订立之时,当事人为了便利等因素,一般均会在合同中约定违约时应支付的损害赔偿（damages）,我国《合同法》中称之为违约金（agreed sums on breach of contract）。违约金制度也是契约自由原则在违约损害赔偿领域的体现。但是,民法以维护交易的公平正义为己任,在违约金过高或者过低导致当事人之间的利益（interests）失衡之时,也会允许法院介入当事人的合同,对于当事人约定的过高的违约金予以调减。我国真正意义上的违约金制度起步较晚,立法和实践经验并不丰富,这也使得我国违约金制度的立法和司法实践出现了从理念到规定体系再到具体适用的各种问题。其中,最为突出的问题就是司法实践中对于涉及判断违约金是否合理的案件的裁判结果的不统一的问题。笔者认为,此问题产生的根本原因在于我国《合同法》和有关合同法的司法解释中规定的以非违约方当事人由违约行为所遭受的“实际损失”为基准来判断当事人于合同中约定的违约金是否合理。毫无疑问,这种立法模式在我国学界处于一种通说地位,学者们的研究没有涉及此种基准的改变,而是集中于讨论违约金的性质、分类以及如果判断违约金是否过高的问题,这种思想又影响了我国有关违约金制度的立法和司法解释的具体规定。也就是说,我国违约金在司法实践中出现的各种问题的根源并不在于法官们的适用方式,而是相关的立法存在较大的问题。在具体的研究过程中,笔者在参考了英国、美国和日本等诸多国家的违约议定赔偿制度之后,发现英国认定违约罚金制度的基准的发展历史和具体的适用对于我国违约金制度的完善具有重要的参考价值,尤其是英国最高法院最新确立的以当事人于合同履行时所具有的正当利益来作为认定违约罚金的基准,几乎完全抛弃了“实际损失”这一基准,似乎更具科学性,并已经在比较合同法的研究领域产生了重大的影响。因此,在本文中,笔者选择主要以英国的相关赔偿制度为参考的对象,尤其是对于英国历史悠久、内容丰富的判例规则进行了系统的梳理,并同时兼顾日本、德国以及澳大利亚等国家的相关立法和判例,以期对于我国如何运用现行法框架内判断违约金是否合理的规定,以及如何较为可行地对于我国违约金制度在立法上予以重构提出一些见解。此外,需要说明的一点是,因为在英国合同法中,合同当事人在合同订立时于合同中约定的违约方在违约行为发生时向守约方支付的违约损害赔偿金的性质可能被英国法院认定为预定损害赔偿金或者违约罚金两种不同的制度,因此,本文以违约议定赔偿制度作为预定损害赔偿金和违约罚金的上位概念作为论文的标题。加上导论,全文共有七部分内容。导论部分主要阐述的是我国现行《合同法》和《合同法司法解释（二）》中规定的判断违约金是否过高的规则体系,以及这些规则在具体适用时所存在的问题。第一章,英国违约议定赔偿制度的历史发展。这部分主要讲述的是1801年之前英国违约议定赔偿制度的发展状况。在英国,违约议定赔偿制度包括预定损害赔偿金制度与违约罚金制度,但在早期,却只存在违约罚金制度。英国合同法中的违约罚金规则历史悠久,其最初的发展载体是罚金保证书制度。罚金保证书是由如果一方不履行允诺即向另一方支付一定数额的金钱所构成。发展到十六世纪,英国的司法实践逐渐开始使用罚金保证书来担保债务的履行,并具有查实损害赔偿的功能。这使得当事人在诉讼中可以不需要证明自身由于违约所遭受的损失就能够全额获得保证书中约定的金额,即违约罚金。罚金保证书可以说是现代英国合同法违约罚金制度的渊源。直到十七世纪末,罚金保证书都是违约罚金制度发展的载体。但罚金保证书的效力很早就在衡平法法院受到限制,即衡平法法院尊重当事人的真正意图,即保证书只应当被看作担保,并且根据债务人已经支付损害赔偿、利息和花费来限制保证书保证书在普通法上的效力。但直到17世纪,衡平法法院才在违约罚金的约定比实际损害金额明显不合理过高的情况下,谋求对此违约罚金予以救济。之后,即使存在违约罚金的约定,债务人也能够通过赔偿债权人所遭受的实际损害来免除自身支付违约罚金的责任。受到衡平法法院的影响,在十七世纪末,英国普通法法院开始中止关于罚金保证书的诉讼,除非原告原意接受连同利息和其他花费一起的金钱清偿。在两座法院都否定了罚金保证书的效力之后,罚金保证书也退出了历史舞台。伴随着罚金保证书制度的衰落,英国普通法上违约罚金的发展转而以合同中的损害赔偿条款,也就是以当事人在合同中约定的违约罚金代替当事人能够获得的普通法上的违约损害赔偿。这种发展载体改变了违约罚金的地位,其不再被当作合同的主债务,也不再仅仅是对于主债务的担保。从十八世纪后期开始,在债务人不履行债务的情况下,将合同中约定的以债务人在违约时支付的一定金额为作为“损害赔偿金额的预定”而被认定为有效的判例开始出现,并在1801年的Astley v Frances Weldon案中确立了预定损害赔偿金制度和违约罚金制度的分野。第二章,是有关违约议定赔偿制度的基础理论。这部分内容是英国违约议定赔偿金制度最为基础的内容,阐述了英国法赋予预定损害赔偿金和违约罚金效力以不同效力的理由,即预定损害赔偿金作为对于损失的预估算,是完全有效的,而违约罚金作为对于违约人的威赫,或者说惩罚,是完全无效的。英国合同法否定违约罚金效力的理论基础主要有三个:一是英国普通法上的损害赔偿理念,即违约损害赔偿是以填补损害为目的,不是以惩罚违约方为目的;2.是违约议定赔偿金的不合理性,这是在判例中发展起来的理论基础,当事人约定的违约损害赔偿金额的不合理也是否定此金额效力的基础;3.是英国合同法中的公共政策,这是英国合同法中否定合同效力的理论基础,也是否定违约罚金效力的最古老的理论基础。此外,基于英国违约议定赔偿制度在具体适用中的合理性和产生的巨大影响力,其能够适用的案件的范围也在不断扩大。在英国法中,违约议定赔偿制度的适用范围最初仅限于合同当事人之间约定违约方当事人于违约行为发生时向非违约方当事人支付一笔款项这类案件中。之后经过英国判例法的发展与确认,英国违约议定赔偿制度的适用范围又扩展至剥夺一方当事人获得原本应给予其的款项,以及要求非违约方没有对价或以低于财产价值的价格转让财产这两类案件。并且,英国罚金条款制度与罚没条款制度的适用规则有相互融合的趋势。此外,正是因为英国合同法赋予预定损害赔偿金和违约罚金以完全不同的效力,因此,自预定损害赔偿金和违约罚金的分野确立以来,这二者之间的区分标准就是英国违约议定赔偿制度的核心内容。第三章,是区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准。在十九世纪,英国普通法法院确立了探求当事人意图的标准,即试图通过解释当事人的意图是什么来判断案件中争议的违约议定赔偿金是预定赔偿金还是违约罚金。之后,在十九世纪末和二十世纪初的诸多判例的推动下,终于在1914年的Dunlop案中由Dunedin法官在总结先例的基础上提出了英国合同法上区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准,其核心内容是以合同当事人在合同订立时能够预见并能够予以准确估算的由违约所造成的最大损失为基准,来判断当事人于合同订立时所约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金,这在之后的整整一百余年中以“准法典”的形式适用于有关确定争议中的违约议定赔偿金是否为违约罚金的案例中。此外,在Dunlop案中,Atkinson法官的判决意见中在当时没有受到重视,但在之后成为代替Dunedin法官所构建的传统区分标准的新标准。Atkinson法官提出以非违约方在合同履行方面所具有的利益为着眼点,认为债权人所具有的利益未必限制于仅仅获得违约损害赔偿,也就是说,判断合同中约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金的标准应当是债权人在履行合同主要债务方面所具有的利益,也就是当事人的“履行利益”。第四章,是商业正当性标准的提出、发展与确立。在Dunlop案之后的绝大多数涉及判断争议中的违约议定赔偿金的性质判断的案件均会提及Dunedin法官所确立的传统区分标准。但是,基于传统区分标准的适用所可能在个案中导致的问题,从英国上诉法院所审理的Philips案开始,英国法院开始在一些比较复杂的案件中尝试着对于Dunedin法官所构建的传统区分标准进行更为宽泛的解释,即虽然根据Dunedin法官的区分标准,一些案件中当事人约定的违约议定赔偿金将会被认定为违约罚金,但是在参考了案件的“特殊情况”之后能够证明当事人约定的违约议定赔偿金的正当性,那么就可以推翻其是违约罚金的结论。在英国上诉法院所作出的Lordsvale案的判决中,Colman法官提出了商业正当性标准,其在判决意见中将“商业正当性”当作否决案件中争议的违约议定赔偿金是违约罚金的正当理由。Colman法官没有机械地适用传统的区分标准并直接对适用的结果予以认可,而是力求达到个案的公平。在之后的Cine案中,Mance法官对于商业正当性标准进行了再解读,其在判决中指出,真正的损害赔偿的预估算和违约罚金的二分法并不一定涵盖所有的可能性,存在着可以在违约时起作用但是又不属于上述任何种类的条款,而且此类条款可以完全地在商业上证明是正当的。此外,Mance法官赋予了相关术语以现代意义,将“合同订立时可以预见的损失”的基准更改为“非违约方根据普通法所能够获得的损害赔偿”,由主观性标准转变为客观性标准。在Murray案中,Arden法官提出了宽泛的正当性标准,将“商业正当性”标准扩大为“正当性”标准,也就是说,合同在商业上具有正当性只是证明合同中约定的议定赔偿与根据普通法能够获得的违约损害赔偿之间的差异具有正当性的一个原因,根据不同案件的具体情况,其他正当性理由的存在也可以证明相关违约议定赔偿的正当性。此外,在本案Buxton法官的判决中,其反对总是要求比较约定的损害赔偿和普通法上能够获得的违约损害赔偿这种方法,认为应当将区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准局限于此一种标准也是不妥的。此种观点也得到本案中Clark法官的支持,其认为比较违约方在违约时应支付的金额和非违约可能遭受的损失的金额的结果应当只是“相关性”而不是决定性的,违约时应支付的金额是否是违约罚金还需要考虑案件的其他因素。在Murray案之后,商业正当性标准在诸多案件中得到了适用,但是直到2013年上诉法院所审理的Cavendish案之前,没有判决明确地将此标准确立为与传统的区分标准相并存的标准,从而构建出更为宽泛的区分标准。直到Cavendish案的上诉法院的判决中,才正式确立了商业正当性标准的地位。至此,Dunedin法官所构建的传统区分标准的核心内容被予以重构,彼时的商业正当性的核心内容可以概括为:“如果当事人于合同中约定的违约议定赔偿金高于非违约方由违约行为所遭受的实际损失,那么此违约议定赔偿金应当被认定为违约罚金。但是,在争议中的违约议定赔偿金的目的不是阻赫违约,并且存在合理的理由证明此违约议定赔偿金具有商业上的正当性的情况除外”,这也被英国的法官称为“传统区分标准的现代适用方法”。第五章,是区分预定损害赔偿金与违约罚金的最新标准。由于传统区分标准以及商业正当性标准均存在的诸多问题,以及可能受到英国贵族院在新近的判例中确立了“正当利益”标准作为当事人是否能够请求返还性损害赔偿的标准的影响,英国上诉法院率先在Parking Eye案的上诉审判决中提出了以当事人所具有的“履行利益”作为区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准。之后,英国最高法院在Cavendish案和Parking Eye案的终审判决中确立了新的区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准,即“有争议的（违约议定赔偿金）条款是否向违约方施加了一个震慑性的次要债务,该次要债务与非违约方履行合同主债务时所具有的正当利益是不相称的”,至此,“非违约方在合同主债务被正当履行时所具有的利益”取代了“当事人在合同订立时能够预见到的由违约行为所造成损失”,成为判断相关违约议定赔偿金是否是“过高的”或者“不合理的”的基准,也就是说,不再以当事人于合同订立时可预见的损失,或者以当事人由于违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约罚金的基准,这实际上是扩大了非违约方所享有的利益。但传统的区分标准也没有被完全废除,英国最高法院的法官们认为其在“简单的”案件中依然有适用的空间。此外,对于英国违约议定赔偿制度在未来的发展,英国最高法院的法官们认为预定损害赔偿金和违约罚金的两分法依然是其存在的基础,违约罚金制度不应当被废止。并且,英国违约议定赔偿制度的适用范围不应当限缩或者扩大,应当保持现有的适用范围。第六章,是英国违约议定赔偿制度对我国现今违约金制度规则的具体适用和未来完善的启示。首先,基于我国立法规定体系和司法实践的具体状况,在明确了我国判断违约金是否过高的本质问题之后,可以通过参考英国合同法中的相关规则,对于《合同法》第114条和《合同法司法解释（二）》第29条应当如何予以适用进行解释,也包括对其中的用语的内涵和外延的界定。其中“实际损失”的具体含义应当与《合同法》中违约行为所“造成的损失”的含义相同;其次,“当事人的过错程度”不应当作为判断违约金是否合理的标准;在此,对于“合同的履行程度”这一考量因素,可以参考英国、法国等国家的民事立法和判例规则,以当事人由部分履行获得了利益作为违约金能够予以调减的前提;第四,“当事人的缔约能力”也不应当作为判断违约金是否过高的因素之一;最后,对于“综合因素”的所包括的范围应当予以扩大解释,即综合考量个案的实际情况。通过解释的方式,力图统一对于判断违约金是否过高的标准的适用。此外,在立法论上,应当实现以“差额说”为中心向“契约利益说”为中心的立法思想的转变,以当事人在案件中所具有的“正当履行利益”代替当事人由违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约金是否过高的基准,并且将当事人的履行利益做宽泛的解释,不仅包括通常意义上的经济利益,还应当包括当事人的主观利益等当事人可以证明、并且经法院认可的正当利益。

二、论违约金的法律规制（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论违约金的法律规制（论文提纲范文）

（2）论违约金之限制（论文提纲范文）

（3）论惩罚性违约金的定位及司法酌减（论文提纲范文）

（4）论违约金的司法酌减（论文提纲范文）

（5）耿某诉马某、高某民间借贷纠纷案例分析（论文提纲范文）

（6）违约金司法减少制度研究（论文提纲范文）

（7）论按日累计逾期违约金（论文提纲范文）

（8）违约金酌减规则（论文提纲范文）

（9）违约金酌减规则研究（论文提纲范文）

（10）英国违约议定赔偿制度研究及其启示（论文提纲范文）

四、论违约金的法律规制（论文参考文献）

• [1]网络平台追索跳槽主播惩罚性违约金的法理分析[D]. 黄思雨. 扬州大学, 2021
• [2]论违约金之限制[D]. 徐展. 华东政法大学, 2020(03)
• [3]论惩罚性违约金的定位及司法酌减[D]. 陈喆. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]论违约金的司法酌减[D]. 施黎明. 华东政法大学, 2020(04)
• [5]耿某诉马某、高某民间借贷纠纷案例分析[D]. 孙依璇. 辽宁师范大学, 2020(07)
• [6]违约金司法减少制度研究[D]. 关迪心. 南京大学, 2020(02)
• [7]论按日累计逾期违约金[D]. 魏闻. 西南财经大学, 2020(02)
• [8]违约金酌减规则[D]. 吉灵. 华东政法大学, 2019(03)
• [9]违约金酌减规则研究[D]. 王超阳. 中南财经政法大学, 2019(09)
• [10]英国违约议定赔偿制度研究及其启示[D]. 朱凌珂. 西南政法大学, 2019(08)

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