一、关于民事诉讼程序价值的思考——兼评民事程序法与民事实体法的关系(论文文献综述)
张卫平[1](2022)在《民法典的实施与民事审判方式的再调整》文中提出民法典为民事纠纷的解决提供了更加充实和完善的实体法根据。基于民事审判方式在民事审判程序运行中的特殊地位,民事审判方式也应为民法典的实施作出相应调整。我国传统的民事审判方式是在较长时期实体法缺失或很不完善的法制环境下的产物,由此也就形成了虽追求纠纷解决结果,但却不在意深究请求权基础和法律推理逻辑的"散点式审判方式"。民法典作为体系化的、自洽的实体权利义务根据,为法律审判的"三段论"推理提供了最基本的前提条件。民法典实施的强大社会"气场"也必将有利地驱动民事审判方式再次进行调整,转向以明确原告实体请求权有无为中心的"聚焦式审判方式"。这种转向使得整个民事审判过程将始终围绕着实体请求权基础、请求权要件事实展开审判活动,从而实现了程序法与实体法的有效贯通和对接。使得以实体请求权及要件事实为中心的聚焦式审判能够更精确、细致地进行事实认定和法律适用,并催生更具技术操作规范的"要件审判法",从而能够更有效率地解决纠纷,让人们真切地感知到个案解决的实体正义和程序正义。
曹志勋[2](2021)在《民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识》文中提出我国法学界和司法实务界通常均认为,法院在民事案件中应当依职权审查民事合同的效力,处理合同效力有无这一实体法事项的程序法机制具有中国特色。在合同效力问题分别构成案件中的争点和独立的诉讼标的时,其裁判技术存在差异。民事实体法上的理解支持法院对合同效力的审查职权,但其在民事诉讼中仍应受到辩论主义的限制。法院依职权审查合同效力与法院的释明权相联系。应当区分2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的强调法官的法律观点开示义务的合同无效释明与《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的对合同无效的预备性释明,后者对应民事之诉的客观预备合并。现有法院依职权审查合同效力原则与处分权主义存在张力。审判对象与范围仍应由当事人自主决定。在理论上,可以考虑采取诉讼法二分支说放宽重复起诉标准。
张卫平[3](2021)在《双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维》文中研究说明对民事诉讼制度的建构,应当从实体与程序两个维度予以考量。为了更为细致地考察实体与程序因素对民事诉讼制度建构的影响,还必须对实体维度和程序维度的各个具体面相予以分析考察,因为即使在同一维度之中,不同的面相对诉讼制度的建构亦有着不同的影响。在同一维度之中,各种因素之间还存在着紧张关系,例如,在程序维度中,各诉讼价值之间存在着紧张关系。除此之外,基于实体和程序之间的立场差异,实体与程序两者之间也存在着紧张关系。因此,在建构诉讼制度之时,必须注意妥当处置这些紧张关系,以实现程序法的工具价值,并在实现其独立价值的过程中寻求其衡平。尤其是在现阶段,民事诉讼法更不能因为对其独立价值的追求而忽视工具价值的实现。
张卫平[4](2020)在《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》文中指出《民法典》的实施需要民事诉讼法予以再次协调和对接。一方面《民法典》在整合以往实体法规范的基础上,又有了许多新的制度规定。新制度的实施需要民事诉讼法规范在程序制度上予以协调和对接;另一方面,民事诉讼法需要以《民法典》实施为契机,再一次系统地完善与民事实体法的协调和对接。其协调和对接在基本思路上主要考虑三个方面:其一,民事诉讼法如何更好地贯彻和落实《民法典》的原则、精神,保证与《民法典》具有同样的精神;其二,在具体制度上,与《民法典》保持一致,及时调整不一致的程序制度;其三,通过民事诉讼法对《民法典》予以"后期"处理,消除遗漏缺失之处。在具体的制度协调和对接方面,以诉的制度(主体与客体)、禁令制度、证据制度、执行制度为例,阐述协调和对接的处置方法或思路。
刘治民[5](2020)在《论实现担保物权特别程序》文中提出担保物权的实现对发挥担保制度价值、激发市场活力及促进经济增长具有重大意义。如何构建高效、快速的担保物权实现程序是各国担保物权制度设置、完善的重点与难点。我国传统上以诉讼程序实现担保物权,因程序繁琐、时间漫长及缺乏灵活性等而饱受质疑。2012年《民事诉讼法》新增实现担保物权特别程序,改变了传统方式,为担保物权的实现提供新的路径,意义非凡。2015年《民事诉讼法司法解释》更进一步细化程序规范,增强了程序的操作性。然而,上述规范无法满足实践需求,仍有待完善。鉴于此,本文在对我国实现担保物权特别程序进行法条解析、实证考察及域外经验借鉴的基础上,依据特别程序的基本法理提出了相应的完善意见。全文共分三章,分述如下:第一章为我国担保物权实现的立法、司法现状及存在问题。本章由三节组成:第一节对民事实体法和民事程序法有关法条梳理分析,认为《物权法》所述“请求人民法院拍卖、变卖”程序性质上属非讼程序,同时指出抵押权人申请实现抵押权不以“双方协商”和“未就实现方式达成协议”作为前置必经程序。第二节进行实证分析,以“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条”为关键词,在中国裁判文书网上进行搜索,共计找到21388条记录。经统计分析上述案例,总结如下四点:一是适用案件数量降低;二是程序申请主体单一;三是案件地区分布不均;四是程序运行混乱随意。在考察立法、司法现状的基础上,本文第三节提出该程序适用的六点问题:其一,主体不全面。相关主体的申请资格有待明晰,如担保物权的继受人、建筑工程承包人等。而是否列名被申请人及被申请人范围亦须法律予以明确。其二,管辖不细致。我国法律对不同类型担保物权配以不同的地域管辖规定,可谓考虑周全。但应对现实中复杂纷繁的担保物权类型仍感供不应求。此外,案件是否一律均由基层法院受理及被申请人是否有权提起管辖权异议存有争议。其三,法院审查不清晰。审查是特别程序的核心部分,只有经过法院审查,才能作出是否许可拍卖的裁定。而关于审查标准,我国法律尚无明确规定,加之作为一项新的制度,司法实务经验较少,导致成为审判实践中的一大难题,也是各法院操作最为混乱的部分。其主要争议在于适用形式审查或实质审查。除此,另一核心问题为如何处理被申请人及相关利害人之异议。当前,实务中至少存在五种不同的操作模式,如此局面有损法院的权威,更不利于法律秩序和法律尊严的确立。其四,救济不充分。申请人的申请被驳回后可另行提起诉讼,而许可裁定的异议则缺乏明确的救济途径。其五,程序衔接不通畅。诉讼程序与特别程序之间的衔接以及特别程序与执行程序的转换均存在不合理之处。其六,其他问题。特别程序是否适用公告送达、调解制度及案件收费标准亦须研究确定。第二章为域外有关实现担保物权程序的立法例及对我国的启示,共分两节。第一节为域外有关国家的立法例及对我国的启示。本节在介绍域外有关国家的立法例及立法模式基础上,重点对法国、德国及日本的担保物权实现的公力救济制度进行了阐述,并从域外立法编撰体例及立法规范内容两方面对我国特别程序的启示意义作出总结。第二节为我国台湾地区的立法例及对我国的启示。我国实现担保物权特别程序性质上属非讼程序,故在介绍同属非讼程序的我国台湾地区立法例的基础上,结合我国的法学理论及司法实践对法院的审查标准和法院裁定有无既判力两个具体问题进行讨论明确。第三章为我国实现担保物权特别程序的完善意见。本章系针对第一章所列问题作出的回应,共分六节。第一节为主体方面。本文认为,担保物权的继受人、建筑工程承包人等其他担保物权人同样有权启动特别程序。被申请人则应为与申请人权利义务关系相对应主体,而担保人与主债务人为不同主体时,主债务人不应列为被申请人。同时,其他利害关系人亦非适格被申请人。第二节为管辖规定。关于级别管辖,特别程序案件应由基层人民法院管辖。关于地域管辖,应依各担保物权不同特点而设置更为细致的规定。第三节为审查程序,此为特别程序的核心和难点部分。依我国学者一般认识,形式审查的对象为程序性事项,而实质审查的范围则包括程序性事项和实体性事项。本文则认为二者均以实体上法律关系作为审查对象,区别仅在审查程度有所差异,既而影响裁判既判力有无。法院经形式审查所作的裁定具有执行力,但不具既判力。而关于被申请人异议时法院如何处理,本文在分析实践中五种不同操作模式的基础上提出:法院对非实质性异议应在特别程序中加以处理,而对有关实体异议则无权审理,应对其作出是否具有实质性争议的判断,即“识别”案件是否具有实质性争议并分别处置。具体而言,如识别案件具有实质性争议,法院应驳回申请,告知另诉;而识别不具实质性争议的,程序不受阻碍。第四节为救济程序。基于特别程序所作裁定不具既判力,应允许提起诉讼以求救济。同时,应明确特别程序不适用再审程序。此外,赋予主体程序权利同时应加强对权利滥用的规制。第五节为程序衔接。其一,特别程序与诉讼程序之间应为双向转换,除特别程序转换至诉讼程序外,应允许特定条件下诉讼程序转换至特别程序。其二,特别程序作出许可裁定后应自动启动执行程序,而不以申请执行为要件。第六节为其他问题。该节论证了三个具体规则:其一,特别程序应适用公告送达;其二,特别程序应适用调解制度;其三,特别程序应按件收取申请费用。
奉鑫庭[6](2020)在《民事调解自治论》文中提出在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言(第一章)、本论(第二章至第六章)和结语(第七章)构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。
李基省[7](2020)在《民事诉讼管辖权异议失权问题研究》文中认为管辖权异议失权源于对诉讼效率的考量,同时兼顾保障当事人信赖利益以及限制滥用管辖权异议等行为的需要,可通过失权制度对当事人管辖利益进行合理分配,使其朝着高效的公正方向深入。我国《民事诉讼法》第127条规定了管辖权异议失权的内容,其表现为“法院不予审查”的结果,在内容上主要包含“管辖权异议”和“失权”两个部分,其中管辖权异议,是指在人民法院受理案件后,当事人基于某种原因对该法院的管辖权提出抗辩;而失权是指当事人诉讼权利的丧失,但是当前我国的《民事诉讼法》及其他相关法律规定从未对失权制度的概念做出明文规定,理论界对其认识也是争论不定。从整体观察可知管辖权异议失权,是指人民法院在受理第一审民商事案件后,当事人没有在法律规定的期限内对管辖权提出异议,从而导致当事人在后续诉讼程序中提出管辖权异议时人民法院不予审查的结果。虽然立法上对管辖权异议失权做出了规定,但是并未规定失权的例外情形,加上最高人民法院第56号指导案例的再次确认,使得管辖权异议失权成为绝对失权的类型。从理论以及实际运行来看,管辖权异议失权存在着以下缺陷:失权主体范围模糊、客体范围狭窄、提出期限不合理、应诉管辖理论缺陷、缺乏失权例外情形等。究其原因是由于我国管辖权异议失权的具体规定不够完备、司法实践中法院存在严重的职权主义色彩以及专业代理制度的阙如等。然而随着我国法治进程的不断推进,完善管辖权异议失权特别是在缓和其绝对性问题上,显得尤为必要。在通过观察域外国家和地区的相关立法后,收获一些对完善我国管辖权异议失权的良性参考依据,比如完善管辖权异议失权的具体规定、建立健全相关配套制度以及设置当事人和法官的诉讼促进义务等。通过上述措施方能保障当事人诉讼权利和利益,逐步完善管辖权异议失权,快速化解纠纷恢复被破坏的社会关系,进而实现诉讼的程序和实体公正。
陈衍桥[8](2019)在《民事执行救济制度体系化研究》文中进行了进一步梳理民事执行救济制度,是指在执行过程中当事人或者利害关系人(案外人)的程序或实体权利,因执行行为的违法或是不当而受到侵害时,依法请求予以保护的制度和方法。民事执行救济制度是民事执行领域内的重要制度,但目前也是我国民事执行制度中的薄弱环节。近年来,随着违法执行与不当执行等引发的“执行乱”问题开始走进理论界的视野,以违法执行行为与不当执行行为等形式呈现出来的瑕疵执行行为逐渐引起了人们的重视。因此如何去矫正和救济瑕疵执行行为已成为理论界和实务界较为关注的一个重要课题。人们日益认识到执行救济制度是有效解决“执行乱”的基本对策,更是有效化解“执行难”的重要途径。本文的研究以执行救济制度的体系化为视角,综合运用价值分析、比较分析和法解释学分析方法,考察执行救济制度的生成基础,分析执行救济制度的功能,从理论和实践两个维度来探究执行救济制度体系化的需求,并深入剖析了执行救济制度体系化的机理及功能,从而实现对我国执行救济制度体系的构建和完善。客观方面,执行行为的迅速及时性、形式判断性,执行环境的不断变化性;主观方面,执行权力存在容易被滥用的情形。这些因素在实践中常常会引发瑕疵执行行为,它不仅会造成执行程序的混乱,还会损害当事人、利害关系人的合法权益,因此有必要从制度层面对其进行矫正和规制。所以,在此基础上便形成了针对违法执行行为和不当执行行为的救济制度——民事执行救济制度。虽然执行救济尚不是《民事诉讼法》上的立法表述,但早已是一个公认的理论概念,在现行《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》上也有诸多具体的规则。执行救济作为一项重要的公力救济手段,其不仅要涵摄一般性公力救济制度所具备的所有功能,同时还须满足于自身多重功能使命的价值追求。执行救济具有权利宣示功能,它既是对执行当事人和案外人实体权益和程序权益的救济,又是一个经常以权利体现出来的制度体系。执行救济具有方法保障功能,这种方法既表现为私权利对公权力的控制,以权利制约权力;也表现为公权力之间的制衡,以权力来制约权力。执行救济具有平衡功能,一方面要实现私权利内部实体权利与程序权利的平衡,另一方面要实现公权力与私权利的平衡。可以说,执行救济自身所具有的功能是制度得以生成的内在机理。民事执行救济制度是一个综合的制度体系,是一个契合了权利救济与权力制约功能原理的科学规范体系,同时也是一个基础而复杂的理论命题。民事执行救济制度的体系化具有理论和实践的双重需求。在理论方面,既有的关于执行救济制度体系的观点主张有着难以自洽的理论缺陷,将执行回转纳入到执行救济制度的体系范畴,还有着继续探讨的空间;在实践方面,实践中的违法执行行为和不当执行行为需要一整套的救济制度体系方能实现对程序权利和实体权利的全面救济。因此,关注执行救济制度的体系化有着重大的理论与现实意义。民事执行救济制度的体系化具有强化程序保障的功能。民事执行救济制度体系化可以针对程序违法事项提供多元的程序保障方法,通过系列的救济方法来保护和救济当事人、利害关系人的程序权利,进而确保执行程序的依法顺利运行,实现程序正义的功能与目的。民事执行救济制度的体系化还具有保障执行结果在实体上的正当性的功能。通过兼顾和平衡实体公正与执行效率,实现执行实体正当性的保障目的。虽然在执行程序中是以效率为其首要价值,但也不能据此就忽视了对实体正当性的追求。当事人和案外人通过实体性的执行救济制度来主张实体权益,是兼顾和平衡实体公正与执行效率的重要内容,是执行程序结果正当性的基本要求,也是实现实体正义的当然路径。从执行救济制度体系化的内在机理及功能出发,我国执行救济制度体系化的构建应当从程序性执行救济制度和实体性救济制度两方面展开。执行中的程序争议是基于执行机关实施了违反法律的执行行为,其所造成的是对当事人、利害关系人程序权利的侵害,并没有涉及到实体权利,所以就需要通过程序性的救济方法来纠正违法执行行为,而规制违法执行行为则是实现对程序权利保护和救济的关键。我国程序性权利救济体系是由申请督促执行和变更执行法院、执行行为异议、执行复议三种制度所构成。申请督促执行和变更执行法院并不是执行监督制度的一种,其在性质上是一种程序性的执行救济制度。执行行为异议是一项专门针对违法执行行为而设置的救济制度,其与执行监督制度是执行程序中并行不悖的两种制度,对于执行监督行为,当事人、利害关系人不得提出执行行为异议。虽然消极执行行为在客观上属于一种违法的执行行为,但在采取救济措施时宜应优先适用申请督促执行和变更执行法院制度。当事人、利害关系人对执行法院作出的裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。执行复议制度是执行行为异议的继续和深化,是对执行异议的再救济。执行中的实体争议并非是因为执行机关的违法执行所导致,它其实是合法执行前提下出现的一种结果错误。这种结果的错误引发的是执行实体上的不当,而涉及实体权利义务的争议就必须通过诉讼的方式来解决,所以就需要以诉讼来矫正不当的执行行为。针对执行实践中存在的多元化主体,实体性权利救济体系应包含案外人异议之诉制度、债务人异议之诉制度和许可执行之诉制度。但就目前来看,我国只有案外人异议之诉一种实体性的执行救济制度,其在性质上是一种特殊的救济诉讼,案外人应当在识别与其他救济制度的分工后,有选择地适用案外人异议之诉制度。对债务人实体权益的救济,虽然在中国法上存在着多种路径,但客观存在的功能缺陷决定了各种路径无法有效地回应被执行人的实体争议。以执行异议来处理实体争议偏离了它救济程序性权利的应有功能,同时还会违反“审执分离”的一般原理;再审之诉作为一个纠正错误裁判的补救程序,无法解决非因裁判本身而引起的实体问题;另行起诉的根本缺陷则在于无法排除执行依据的执行力。在我国“缺位”的债务人异议之诉制度在性质上属于一种新型的救济诉讼,其目的是排除执行依据的执行力。所以,我国应当确立债务人异议之诉制度,以债务人异议之诉的程序构造来救济被执行人的实体权益。至于许可执行之诉制度,这一概念来源于我国台湾地区“强制执行法”上的规定,其本意是指债权人对于执行依据所示债务人之继受人或其他因执行依据之效力扩张所及之人申请执行,经执行法院裁定驳回后,向执行法院对该执行债务人提起的诉讼制度。我国虽在理论上沿用了这一概念,但由于受规则的误导,对它的认识产生了质的偏差。其实,在我国只是存在着“反对案外人异议之诉”制度,而非真正意义的许可执行之诉,为了应对和满足司法实践的需求,我国有必要建构许可执行之诉制度。
何平[9](2020)在《民事确定判决中既判事实的预决效力研究》文中指出检视我国民事程序规范,虽然预决效力规则由来已久,但显然无论是在学理研究还是实务运作中,“预决效力”这一中国民事程序法上的独有规则仍面临理论基础不明、学理解释多元、程序规范失当、审判适用不一的现实问题,其理论根源则在于预决效力的性质认定、效力根据、适用要件、作用效果、主客观范围等基本问题尚不清晰,本文围绕预决效力的性质、根据、适用要件与作用效果、主客观范围等方面,以我国现有理论成果与实务经验为依归,结合比较法上的智识资源,系统梳理并合理界定了预决效力的理论构成。本文除序言外,共分为五章:第一章预决效力的性质辨析。预决效力规则的实践困惑推动了理论研究的逐步深入,而学术主张的对垒与立法规范的存废之争使得围绕预决效力性质问题所展开的论争显得颇为尖锐。当下学术场域中,围绕预决效力性质问题大体形成了既判力说、争点效力说以及证明效力说。透过对前苏联法上预决效力的追溯和我国预决效力规则立法史的简要梳理与评述,并参酌大陆法系民事诉讼法教义学中判决效理论,以我国法上预决效力的现有规则与司法实践为基点,预决效力与既判力之间存在异质关系,而与判决附随效力具有共通性。就预决效力性质定位问题,现有学说中,无论是将其视为既判力、争点效抑或证明效的观点,都过于单一化与抽象化,忽视了预决效力在具体司法适用所呈现的丰富作用形态,因而有必要采取类型化的思考路径,以比较法上大陆法系确定判决的附随效力体系为参照,经由对预决效力司法适用的微观考察,本文主张应将预决效力性质定位为确定判决的附随效力,而与既判力等判决的固有效力相并立。具体而言,预决效力又因其多元化的内涵,而涵盖争点效、参加效、证明效等类型。据此,预决效力可界定为前诉确定判决中既判事实对后诉裁判的作用力。同时,我国法上的预决效力可主要分解为与争点效、参加效相对应的效力形态,因而,预决效力具体可区分为争点型预决效力与参加型预决效力。第二章预决效力的根据辨析。预决效力作用根据与法安定性理论存在差异。在预决效力的根据理论中,法安定性并非居于核心地位。同时,就比较法上观察,法安定性理论无法作为争点效、参加效的主要根据予以认定,在与预决效力具有共通性的争点效、参加效发挥作用的场合,首位的考虑不在于法安定性,而是诚实信用原则与程序保障原理。预决效力是诉讼法上诚信原则在判决效层面的延伸。从民事立法的解释论角度出发,诚信原则应成为预决效力的重要根据之一,其理据在于:其一、预决效力内嵌敦促当事人促进诉讼的义务;其二,预决效力反映了诉讼上的禁反言原理;其三,预决效力贯彻了诉讼上权能失效原则。争点效与参加效在根据论上共通于程序保障原则,而程序保障与自我归责原则紧密关联。与之相应,预决效力的根据论中也离不开程序保障这一重要支柱。在争点效与参加效的适用要件与作用效果中,程序保障与自我归责原则发挥了重要指针作用。争点效以重要争点已经当事人间充分的攻击防御为要件,而在辅助参加场合,参加人实质参加诉讼同样是参加效得以发挥效用的重要因素。同时,我国司法实践中的部分案例同样佐证了以程序保障理念作为划定预决效力作用范围与适用对象的重要根据。第三章预决效力的适用要件与作用效果。争点型预决效力的适用要件为:足以影响判决结果的主要争点;当事人对主要争点已为充分争执;法院对该争点已作出实质性的判断。前后两诉在实体诉争利益上是否相当并无必要作为要件之一,而应融入前述“当事人已为实际争执”且“法院已为实质判断”要件之中予以考量。同时,无论是当事人主张还是法院依职权直接援引争点型预决效力,法院都应当在斟酌上述三项要件的基础上形成心证后决定既判事项是否产生争点型预决效力。而就这一心证而言,对方当事人仍可在后诉中通过否定或攻击上述三项要件成立与否以动摇法官的这一心证,最终仍可迫使法官放弃适用争点型预决效力。而这一点与既判力存在显着差异,因为在既判力作用效果之下,法院显然不允许当事人在后诉中争议是否存在应排除适用的再审事由,而应径直适用既判力规则予以裁判,对于前诉确定判决既判力有无的争执仅能委诸于再审程序予以救济。《民诉法解释》第93条规定,当事人有相反证据足以推翻的,法院可排除适用预决效力,对这一规则的理解同样可以借鉴我国台湾地区司法实践以及学理研究的思路,将这一证据规则与争点效的遮断效关联起来,具体而言,应将规则上“相反证据”的时间范围限定在争点效基准时点后的证据,而对于当事人在前诉事实审言辞辩论终结前就可以提出而未提出的证据,应不得在后诉中提出。参加型预决效力的适用场景在于有第三人辅助参加的场合,参加人与其所辅助的当事人协力作出诉讼行为,以同时保护当事人与参加人利益为目的,应当一体承受裁判的结果。因而参加人对于其所辅助的当事人,不得主张前诉裁判不当。其作用效果应为,在参加人与被参加人之间的诉讼中,后诉法院应受到前诉确定判决的拘束,而不得为相矛盾的裁判。但例外的,参加人可主张参加效排除抗辩。与争点型预决效力一致,当事人所提出的“因被参加人原因而不能提出攻击防御方法”的抗辩并非指向确定判决中结论的妥当性,而仅是针对结论形成正当与否提出争执,这也就意味着,在后诉中,参加人无法通过主张及举证推翻前诉确定判决已认定的事实。可以说,就作用效果而言,参加型预决效力与争点型预决效力虽然适用场合相异但最终殊途同归。第四章预决效力的客观范围界定。预决效力的客观范围问题是指确定判决理由中哪些判断能够产生预决效力,其主要围绕争点型预决效力展开。无论域外学界讨论的还是目前我国司法实务中提出的主要争点判断标准,实际上属于争点型预决效力的客观范围问题,其与诉讼标的识别标准与守备范围关联紧密,对于主要争点的认定首先应确定诉讼标的识别标准为何,其次才可认定导致发生特定法律关系的要件事实以及应凭借何种证据予以证明。一旦确定诉讼标的,法院便可经由与当事人的协动向当事人阐明哪些争议可纳入诉讼上主要争点的范畴。因而在界定预决效力的客观范围时,着重围绕以下三个方面予以论述:一是在简要梳理大陆法系诉讼标的理论流变的基础上,提出预决效力的客观范围与诉讼标的理论的互动关系,结合我国当下诉讼标的理论的发展现状,在以旧实体法说占主导的司法实务中,争点型预决效力仍有其适用空间;二是在大陆法系民事诉讼领域事实分类的基础上,主张在大陆法系民事诉讼结构中处分权与审判权的分野决定了争点型预决效力应主要在事实争点层面发挥作用,一般法律争点不应成为争点型预决效力的适用对象。在民事诉讼法研究谱系中,虽然日本法上的争点效理论借鉴了英美法上的争点排除效力制度,但在普通法系民事诉讼构造中,当事人对法律争点具有更多的主动权,争点排除效力广泛地适用于法律争点顺理成章。大陆法系框架内,当事人对法律争点具有较少的主动权。就法律争点能否产生预决效力这一较为宏观的命题而言,除基于个别化的考量,应肯认某些法律争点能够纳入争点型预决效力的客观范围外,应采谨慎的否定态度。同时,无论是参加型预决效力还是争点型预决效力均需要明确何为“足以影响裁判结果的主要争点”这一核心要件,争点整理程序除对其所嵌入的民事程序具有贯彻集中审理原则的重要功能指向外,由于争点整理程序为当事人充分呈现纷争事实、诉讼主张与相应证据提供了一个适恰的制度容器,在此阶段,当事人与法官之间协同提炼、固定乃至限缩争点,从而为后续围绕主要争点展开充分攻防提供了规划与可能,这也为后诉法官权衡主要争点是否已经当事人充分争执这一预决效力适用要件提供了指引。同时,争点整理程序的充实也为当事人免受诉讼突袭提供了重要程序保障,进而增强了当事人对裁判结果及判决效作用范围的预期可能性,成为后诉中预决效力拘束效果正当性的重要制度保证。就有可能产生的前、后关联诉讼而言,其对于后诉法官识别预决效力客观范围至为关键。第五章预决效力的主观范围辨析。辨析预决效力的主观范围旨在回答预决效力应拘束哪些主体,以及作为当事人应主动提出的主张,哪些主体可在诉讼上援引前诉既判事实的预决效力。参考既判力相对性原理,基于预决效力的根据论考量,无论是争点型预决效力还是参加型预决效力,都应遵循相对性原则。结合我国法上第三人制度的类型化分析,参加型预决效力仅在辅助型第三人场合产生拘束力。争点型预决效力的主观范围应谨守相对性原则,不过,由于否定争点型预决效力扩张及于第三人将不可避免动摇既判力,因而为求纠纷解决的统一性与当事人间的公平,有必要将争点型预决效力扩张及于受既判力扩张影响的第三人。
郑令晗[10](2019)在《民事裁判文书说理依据的发现、选择与适用研究》文中进行了进一步梳理随着裁判文书改革不断强化和细化,我国民事裁判文书释法说理改革已经逐渐深入到“说理依据”上来。在建设高效率的智慧法院背景下,将裁判文书的各个要素都实现智能化生成,尤其是裁判理由部分的自动生成,有赖于说理依据的结构化、客观化和计量化。因为裁判理由是法官价值判断的过程,而说理依据则是该价值判断的载体。因而,有必要将民事裁判文书说理依据研究置于“智慧司法”或“智慧法院”场域中,以“说理对象=说理理由+说理依据”为裁判文书说理的构造公式,从“基本原理”“现状实证”“适用情形”“发现方法”“选择准据”和“能动适用”构建民事裁判文书说理依据“理论-应用”体系。“理由”并不是完全客观的,它具有主观性的因素,理由的“主观性”需要依据的“客观性”来排除。裁判说理彰显着司法论证的实践理性,裁判理由是进行裁判说理给出的理由,说理依据是裁判理由的事实样态,由此可以推导出说理依据是指在裁判文书中支持被说理对象的说理理由的一般性依据。说理依据与裁判依据既有关联性,又存在实质性区别。无“依据”则无“说理”,民事裁判文书说理依据既是规范与事实的连接点,也是同案不同判的理性尺度,这是民事裁判文书说理依据的独立价值。知识是人类经验的凝结,民事裁判文书说理依据来源于显性知识、隐性知识以及隐性知识显性化,这也是民事裁判文书说理依据知识图谱可行的理论依据。民事裁判文书的说理依据“发现”的现状表现为“依靠个人经验发现依据”“法官缺乏检索依据技能”“存在说理依据库的需求”,而且民事裁判文书说理依据选取的整体思路、主要类型和考量因素等存在现实困境;民事裁判文书说理依据适用的现状表现为“说理均有说理依据”、“部分说理没有说理依据”和“说理没有说理依据”。简而言之,民事裁判文书说理依据发现的工具不便利、民事裁判文书说理依据选择的标准不统一、民事裁判文书说理依据适用的能动性不够,是民事裁判文书说理依据发现难、选择难和适用消极的主要原因。在证据审查阶段,举证证明责任分配、证明标准、证据三性以及证据能力和证明力等都须要说理依据;在事实认定阶段,审查诉称事实、认定法律事实、确认事实争点、以及根据间接证据认定案件事实、采用推定方法认定事实都须要说理依据;在法律适用阶段,法律漏洞出现、法律适用争议、法律规范竟合时都须要说理依据;在自由裁量阶段,是否运用自由裁量权和自由裁量时所考虑因素都须要说理依据。作为专业术语的“说理依据发现”是指司法的一种过程,而不属于立法范畴,因而它强调从“现有的依据”中找到“适当的依据”,而非是从“无”到“有”的创制。民事裁判文书说理依据的知识图谱构建可分为四步展开:从实体抽取、关系抽取、属性抽取方面完成说理依据知识图谱的信息抽取;从实体链接(实体消歧和共指消解)、知识合并方面完成说理依据知识图谱的知识融合;从本体构建、知识推理和质量评估方面完成说理依据知识图谱的知识加工;说理依据知识图谱的构建并不是一次性就能完成,需要不断地对建成的说理依据知识图谱进行优化和完善。最终,以民事裁判文书说理依据知识图谱为基础构建说理依据库和说理风险评估体系,不仅实现说理依据智能检索的功能,更能降低法官说理的风险,破解“不愿说理”“不敢说理”和“不愿说理”的难题。民事裁判要求在事实和规范之间做出价值衡量,不是所有的依据都能成为民事裁判文书的说理依据。法官在选择民事裁判文书的说理依据时,应该分三步判断:首先,考察说理依据的“合法性”,即从“合乎现行法律”考察说理依据的形式合法性,从“实现法律效果”考察说理依据的实质合法性;其次,考察说理依据的“必要性”,即遵循“缺位-弥合”模式考察说理依据能否弥合法律漏洞,遵循“诉求-回应”模式考察说理依据能否说理理由均有说理依据;最后,考察说理依据的“可行性”,即从“说依据本身无须再证”考察说理依据的客观性,从“说理依据之间不相冲突”考察说依据的一致性。新类型依据能否成为民事裁判文书的说依据,不需要一一列举,而是需要设定民事裁判文书说理依据的判定模型来统一识别的标准。应分别从心理和行为两方面来分析法官与法院之间的互动行为,引入心理契约理论来审视法官和法院间的隐性心理期待,引入助推理论来释明法院激励法官应该采取隐性行为策略。法官身份一旦得到确定,在法院与法官之间除了书面契约(合同)以外,诸如隐含的、动态的以及无法公开说明的相互心理期望也随之形成。在此基础上建立的民事裁判文书说理依据能动适用的心理机制,就是要在心理契约形成、维护和履行阶段让法官形成愿用说理依据、敢用说理依据和用好说理依据的隐性期待。此种采用“隐性”策略来引导公众达成某种特定目的的手段,比采取硬性规定或强硬措施更好,更容易让人在兼得“自由选择权”和“利益最大化”。建立民事裁判文书说理依据能动适用的助推机制,就是要形成以民事裁判文书说理“繁简”分流为内容的简化机制,以民事裁判文书说理体例灵活调整为核心的纠正机制,以民事裁判文书说理依据辅助生成的默认机制。
二、关于民事诉讼程序价值的思考——兼评民事程序法与民事实体法的关系(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、关于民事诉讼程序价值的思考——兼评民事程序法与民事实体法的关系(论文提纲范文)
(1)民法典的实施与民事审判方式的再调整(论文提纲范文)
引言 |
一、民事审判方式:内涵及与民法典实施对接的意义 |
二、民事审判方式调整的驱动力:民法典的实施 |
三、民事审判方式的再调整——以实体请求权及要件事实审理为中心 |
结语 |
(2)民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识(论文提纲范文)
引 言 |
一、我国司法实务中关于合同效力的依职权审查规则 |
(一)法院审查合同效力的职权与义务 |
(二)法院审查合同效力义务的一系列裁判技术保障 |
(三)作为例外的合同效力确认之诉 |
二、法院依职权审查合同效力的实体法基础及其限度 |
(一)民事诉讼中的合同效力 |
(二)审查权受辩论主义限制 |
三、法院依职权审查合同效力包含的释明义务体系 |
(一)不同《证据规定》关于合同无效时释明义务的规定 |
(二)《九民纪要》关于合同无效时释明义务的规定 |
四、法院依职权审查合同效力与处分权主义的关系 |
(一)司法实务中对审判范围的变通理解 |
(二)当事人应当有权决定审判对象 |
五、结论 |
(3)双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维(论文提纲范文)
一、问题的提出及研究的意义 |
二、民事诉讼制度建构的实体维度 |
(一)规范与权利之维 |
(二)性质之维:民事纠纷的性质与诉讼制度的建构 |
(三)形态之维:民事纠纷的形态与诉讼程序和制度的建构 |
(四)环境之维:不同时期的民事纠纷与诉讼程序和制度的建构 |
(五)关系之维:民事纠纷的内外部关系与诉讼制度的建构 |
1.民事纠纷的外部关系与民事诉讼制度的建构 |
2.民事纠纷的内部关系与民事诉讼制度的建构 |
三、诉讼制度建构的程序维度 |
(一)诉讼价值之维 |
(二)制度体系之维 |
(三)程序资源之维 |
四、实体维度与程序维度的双向关照及实体与程序的冲突与衡平 |
(一)诉讼效率追求中的实体与程序的冲突与衡平 |
(二)连带债务诉讼中实体与程序的冲突与衡平 |
(三)执行和解中实体与程序的冲突与衡平 |
结语:追赶民法发展的步伐 |
(4)民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接(论文提纲范文)
引言 |
一、民事诉讼法与《民法典》协调和对接的基本思路 |
(一)民事诉讼法与《民法典》的协调 |
1.在原则和精神层面与《民法典》保持一致性 |
2.在具体制度层面与《民法典》保持一致性 |
(二)民事诉讼法与《民法典》实施的对接 |
(三)通过民事诉讼法对实体法规定的不足进行“后期”处理 |
二、民事诉讼法与《民法典》协调和对接的主要方面 |
(一)《民法典》实施与诉的制度的协调和对接 |
1.诉的主体 |
2.诉的客体 |
(二)审理程序的对接———以与《民法典》禁令制度对接为中心 |
(三)证据制度方面的协调与对接 |
1.抚养权争议中子女的诉讼地位 |
2.关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉讼地位 |
3.电子证据应用的协调与对接 |
(四)执行制度的协调与对接 |
1.民事执行规范的调整 |
2.民事执行规范的对接 |
三、结语 |
(5)论实现担保物权特别程序(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导言 |
一、问题的提出 |
二、研究价值及意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
六、论文主要创新及不足 |
第一章 我国担保物权实现的立法、司法现状及存在问题 |
第一节 担保物权实现的立法现状 |
一、民事实体法对担保物权实现的规定 |
二、民事程序法对担保物权实现的规定 |
第二节 实现担保物权特别程序的司法现状 |
一、实现担保物权特别程序案件数量分析 |
二、实现担保物权特别程序主体类型分析 |
三、实现担保物权特别程序地域分布分析 |
四、实现担保物权特别程序运行情况分析 |
第三节 实现担保物权特别程序设计和适用存在的主要问题 |
一、实现担保物权特别程序的主体不全面 |
二、实现担保物权特别程序的管辖不细致 |
三、实现担保物权特别程序的审查不清晰 |
四、实现担保物权特别程序的救济不充分 |
五、实现担保物权特别程序的衔接不通畅 |
六、实现担保物权特别程序的其他问题 |
第二章 域外担保物权实现的立法例及对我国的启示 |
第一节 域外有关国家的立法例及对我国的启示 |
一、域外有关国家担保物权实现的立法例 |
二、域外有关立法例对我国的启示 |
第二节 我国台湾地区的立法例及对我国的启示 |
一、我国台湾地区担保物权实现的立法例 |
二、我国台湾地区立法例对我国的启示 |
第三章 我国实现担保物权特别程序的完善意见 |
第一节 实现担保物权特别程序的主体 |
一、申请人 |
二、被申请人 |
第二节 实现担保物权特别程序的管辖 |
一、级别管辖 |
二、地域管辖 |
三、管辖权异议 |
第三节 实现担保物权特别程序的审查 |
一、实现担保物权特别程序的审查内容 |
二、实现担保物权特别程序对被申请人异议的审查 |
第四节 实现担保物权特别程序的救济 |
一、实现担保物权特别程序应明确救济途径 |
二、实现担保物权特别程序应明确另行起诉 |
三、实现担保物权特别程序应明确禁止再审 |
四、实现担保物权特别程序应明确滥用权利 |
第五节 实现担保物权特别程序与其他程序的衔接 |
一、实现担保物权特别程序与诉讼程序的衔接 |
二、实现担保物权特别程序与执行程序的衔接 |
第六节 实现担保物权特别程序的其他问题 |
一、实现担保物权特别程序应适用公告送达 |
二、实现担保物权特别程序应适用调解制度 |
三、实现担保物权特别程序应统一申请费用 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(6)民事调解自治论(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
第1章 导言 |
1.1 选题的缘起 |
1.2 选题的意义 |
1.3 研究现状 |
1.4 研究方法 |
1.5 研究思路与可能的创新点 |
第2章 民事调解、民事调解自治及其精细化 |
2.1 民事纠纷与民事纠纷解决机制 |
2.1.1 民事纠纷及其特征 |
2.1.2 民事纠纷解决机制 |
2.2 民事调解 |
2.2.1 民事调解的概念 |
2.2.2 民事调解的分类与种类 |
2.2.3 民事调解的特征 |
2.3 民事调解自治及其精细化 |
2.3.1 民事调解自治的概述 |
2.3.2 民事调解自治的特征 |
2.3.3 民事调解自治的精细化及其方法 |
第3章 自治理念下民事调解基本原则的建构与完善 |
3.1 民事调解基本原则概述 |
3.1.1 民事调解自治与民事调解基本原则 |
3.1.2 现行立法上的民事调解基本原则及其解读 |
3.1.3 小结 |
3.2 自治理念下民事调解基本原则的争论与思考 |
3.2.1 有关调解自愿原则的思考 |
3.2.2 有关查明事实、分清是非原则的思考 |
3.2.3 有关合法原则的思考 |
3.3 自治理念下民事调解基本原则的完善 |
3.3.1 诚实信用原则 |
3.3.2 保密原则 |
3.3.3 灵活性原则 |
第4章 自治理念下的民事调解启动机制 |
4.1 民事调解启动机制概述 |
4.1.1 民事调解启动机制的概念与类型 |
4.1.2 调解自治与民事调解启动机制 |
4.2 民事调解主动调解机制论 |
4.2.1 民事调解启动程序的规范体系 |
4.2.2 民事调解主动调解机制的法理基础 |
4.2.3 民事调解主动调解机制的逻辑前提 |
4.2.4 民事调解主动调解机制的制度保障 |
第5章 自治理念下的民事调解前置程序 |
5.1 民事调解前置程序概述 |
5.1.1 民事调解前置程序的概念与类型 |
5.1.2 调解自治与民事调解前置程序 |
5.2 法定调解前置 |
5.2.1 法定调解前置概述 |
5.2.2 域外法定调解前置程序的立法与实践 |
5.2.3 为什么要调解前置——法定调解前置程序的法理依据 |
5.2.4 为什么可以调解前置——法定调解前置的正当性 |
5.2.5 我国法定调解前置程序的建构和完善 |
5.3 裁定调解前置 |
5.3.1 裁定调解前置程序概述 |
5.3.2 裁定调解前置的立法例 |
5.3.3 我国是否有必要建构裁定调解前置 |
5.4 意定调解前置 |
5.4.1 意定调解前置程序概述 |
5.4.2 意定调解前置程序的法理基础 |
5.4.3 意定调解前置程序建构中的几个重要问题 |
第6章 自治理念下民事调解协议的效力保障机制 |
6.1 民事调解协议效力保障机制概述 |
6.1.1 民事调解协议效力保障机制的概念与意义 |
6.1.2 调解自治与民事调解协议效力保障机制 |
6.2 诉讼调解协议效力保障机制 |
6.2.1 “反悔权”的意义与异化 |
6.2.2 现有矫正路径及其不足 |
6.2.3 自治理念下“反悔权”的完善路径 |
6.3 诉讼外调解协议效力保障机制 |
6.3.1 人民调解协议效力的规范梳理 |
6.3.2 人民调解协议效力的学理争论与本文观点 |
6.3.3 自治理念下人民调解协议司法确认程序的完善路径 |
第7章 结语 |
参考文献 |
后记 |
攻读博士学位期间所获得的科研成果 |
(7)民事诉讼管辖权异议失权问题研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
第一章 民事诉讼管辖权异议失权概述 |
第一节 管辖权异议失权的概念 |
第二节 管辖权异议失权的相关特征 |
一、失权主体的特殊性 |
二、提出时间的限定性 |
三、失权效力的特定性 |
第三节 管辖权异议失权的构成要素 |
一、主体类型 |
二、主体行为 |
三、主观方面 |
四、失权客体 |
五、失权后果 |
六、因果关系 |
第四节 管辖权异议失权的正当性基础 |
一、诉讼效率 |
二、诉讼公正 |
三、诉讼诚信 |
第二章 我国民事诉讼管辖权异议失权问题展开 |
第一节 我国民事诉讼管辖权异议失权相关立法 |
第二节 我国民事诉讼管辖权异议失权之缺陷 |
一、主体范围模糊 |
二、客体范围狭窄 |
三、时间限制不合理 |
四、制度衔接出现错位 |
五、缺乏认定失权的例外情形 |
第三节 管辖权异议失权问题的成因 |
一、管辖权异议失权的具体规定不够完备 |
二、职权主义诉讼模式的影响 |
三、专业代理制度的阙如 |
第三章 域外民事诉讼管辖权异议失权设计借鉴 |
第一节 域外管辖权异议失权的设计 |
一、管辖权异议的提出期限 |
二、管辖权异议的处理模式 |
三、管辖权异议失权后的制度衔接 |
第二节 域外管辖权异议失权对我国的启示 |
一、法官自由裁量权的合理使用 |
二、管辖权异议附带诉讼模式 |
第四章 我国民事诉讼管辖权异议失权的完善 |
第一节 完善管辖权异议失权的具体规定 |
一、明确异议失权主体范围 |
二、拓宽异议失权客体范围 |
三、配置合理异议时间限制 |
四、设置管辖权异议失权的例外 |
第二节 完善管辖权异议失权的相关配套制度 |
一、以无异议管辖制度弥补应诉管辖制度 |
二、确立诉讼促进义务 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果 |
(8)民事执行救济制度体系化研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
一、选题背景与意义 |
(一)选题背景 |
(二)研究意义 |
二、研究综述 |
(一)研究现状 |
(二)研究现状的总体评析 |
三、文章框架 |
四、研究方法 |
(一)价值分析方法 |
(二)比较分析方法 |
(三)法解释学方法 |
第一章 民事执行救济制度体系化的必要 |
一、何谓执行救济 |
(一)执行救济制度的生成基础 |
(二)执行救济制度的概念表述 |
(三)执行救济的功能 |
二、民事执行救济制度体系化的需求 |
(一)民事执行救济制度体系化的理论需求 |
(二)民事执行救济制度体系化的现实需要 |
小结 |
第二章 民事执行救济制度体系化的功能 |
一、强化程序保障的价值理念 |
(一)拓展程序保障的途径 |
(二)保护和救济程序性权利 |
二、彰显实体正义的价值目标 |
(一)兼顾实体公正与执行效率 |
(二)保障执行结果的实体正当 |
小结 |
第三章 程序权利救济制度的体系化 |
一、申请督促执行和变更执行法院 |
(一)性质定位:一种积极的执行救济方法 |
(二)具体的程序构造 |
(三)与执行行为异议竞合时的处理 |
二、执行行为异议 |
(一)执行行为异议制度的意义及功能 |
(二)提起执行行为异议的程序要件 |
(三)执行行为异议与执行监督的关系 |
三、执行复议:对执行行为异议的再救济 |
(一)执行复议制度之考察 |
(二)执行复议的程序构造 |
(三)不以执行行为异议为前提的例外情形 |
小结 |
第四章 实体权利救济制度的体系化 |
一、案外人异议之诉制度的再认识 |
(一)案外人异议之诉的解读 |
(二)案外人异议之诉在适用层面的考量 |
(三)案外人救济体系中异议之诉的横向选择 |
二、债务人异议之诉制度的确立及其构造 |
(一)被执行人实体权益救济路径的功能局限 |
(二)确立债务人异议之诉制度的现实基础与法理空间 |
(三)债务人异议之诉制度的程序构造 |
三、许可执行之诉制度的解读与重构 |
(一)许可执行之诉的正本清源 |
(二)许可执行之诉制度的构建 |
小结 |
结论 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(9)民事确定判决中既判事实的预决效力研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
第一章 预决效力之性质辨析 |
第一节 预决效力规则的实践困惑与性质论争 |
一、预决效力规则的实践困惑 |
二、预决效力性质的学理论争 |
第二节 预决效力规则的制度溯源 |
一、前苏联法上“预决”制度述略 |
二、前苏联法上“预决”制度在其判决效力体系中的定位 |
三、前苏联法上“预决”制度的适用范围 |
第三节 预决效力规则的立法演进 |
一、预决效力规则形成的理论准备 |
二、预决效力规则的立法流变 |
第四节 预决效力性质的多元解析 |
一、预决效力与既判力的异质关系 |
二、预决效力与判决附随效力的共通性 |
三、预决效力与证明效的关联性 |
四、预决效力的类型化思考 |
第二章 预决效力之根据辨析 |
第一节 预决效力根据论的理论价值与学理争议 |
第二节 域外判决附随效力的根据解析 |
一、争点效作用根据 |
二、参加效作用根据 |
第三节 预决效力根据的多维解析 |
一、预决效力与法安定性 |
二、预决效力与诚信原则 |
三、预决效力与程序保障 |
第三章 预决效力之适用要件与作用效果厘定 |
第一节 预决效力适用要件与作用效果论争 |
一、预决效力适用要件与作用效果的学术争议 |
二、预决效力适用要件与作用效果的实务困惑 |
第二节 争点型预决效力适用要件与作用效果 |
一、足以影响判决结果的主要争点 |
二、当事人对主要争点已为充分争执 |
三、法院对该争点已作出实质性的判断 |
四、前后诉的诉争利益相当 |
五、争点型预决效力的作用效果解析 |
第三节 参加型预决效力适用要件与作用效果 |
第四章 预决效力之客观范围界定 |
第一节 预决效力客观范围的理论争议与研究价值 |
第二节 争点型预决效力客观范围与诉讼标的理论 |
一、大陆法系诉讼标的识别理论回溯 |
二、我国诉讼标的理论的发展现状与争点型预决效力的适用空间 |
第三节 预决效力的适用对象 |
一、作为预决效力应然对象的事实争点 |
二、作为预决效力争议对象的法律争点 |
第四节 预决效力客观范围的界定与争点整理程序的协同 |
一、争点整理程序的理论概要 |
二、预决效力客观范围的界定与争点整理程序的互动 |
三、我国法上争点整理程序的规范评述与改进 |
第五章 预决效力之主观范围判定 |
第一节 预决效力主观范围的研究意义 |
第二节 参加型预决效力的主观范围辨析 |
一、域外参加效主观范围的相对性原理 |
二、大陆法系判决效对辅助参加人的拘束 |
三、大陆法系诉讼参加制度述略 |
四、参加型预决效力的主观范围 |
第三节 争点型预决效力的主观范围辨析 |
一、新堂理论中争点效的主观范围 |
二、美国法上争点排除效力的主观范围 |
三、争点型预决效力的主观范围 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间的研究成果 |
(10)民事裁判文书说理依据的发现、选择与适用研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
英文摘要 |
第1章 绪论 |
1.1 选题背景 |
1.1.1 建设高效率的智慧法院 |
1.1.2 裁判文书释法说理改革 |
1.1.3 小结:背景反映的问题意识 |
1.2 研究综述 |
1.2.1 民事裁判文书说理中基本要素和其必要性 |
1.2.2 民事裁判文书说理中的原则、方法与选取因素 |
1.2.3 民事裁判文书说理的问题、因素与完善 |
1.2.4 国内外研究成果的述评 |
1.2.5 小结:民事裁判文书说理依据研究的必由之路 |
1.3 研究思路、方法与内容 |
1.3.1 基本研究思路 |
1.3.2 主要研究方法 |
1.3.3 主要研究内容 |
1.4 创新与不足 |
1.4.1 可能的创新 |
1.4.2 潜在的不足 |
第2章 民事裁判文书说理依据的基本原理 |
2.1 民事裁判文书说理依据的本体论 |
2.1.1 裁判说理:司法论证的实践理性 |
2.1.2 说理依据:裁判理由的事实样态 |
2.1.3 民事裁判文书说理依据的内涵 |
2.1.4 民事裁判文书说理依据的构造 |
2.1.5 民事裁判文书说理依据与裁判依据的关系 |
2.2 民事裁判文书说理依据的独立价值 |
2.2.1 无“依据”则无“说理” |
2.2.2 事实与规范的连结点 |
2.2.3 同案同判的理性尺度 |
2.3 民事裁判文书说理依据的知识来源 |
2.3.1 说理依据的显性知识来源 |
2.3.2 说理依据的隐性知识来源 |
2.3.3 说理依据的隐性知识显性化来源 |
第3章 民事裁判文书说理依据的现状实证 |
3.1 民事裁判文书说理依据发现的现状:基于访谈样本 |
3.1.1 依靠个人经验发现依据 |
3.1.2 法官缺乏检索依据技能 |
3.1.3 存在说理依据库的需求 |
3.2 民事裁判文书说理依据选取的现状:基于问卷样本 |
3.2.1 民事裁判文书说理需要说理依据的情形 |
3.2.2 选取民事裁判文书说理依据的整体思路 |
3.2.3 可选民事裁判文书说理依据的主要类型 |
3.2.4 影响民事裁判文书说理依据选取的因素 |
3.3 民事裁判文书说理依据适用的现状:基于案例样本 |
3.3.1 说理没有说理依据 |
3.3.2 说理均有说理依据 |
3.3.3 部分说理没有说理依据 |
3.4 小结:说理依据发现难、选择难、适用不当 |
第4章 民事裁判文书须要说理依据的适用情形 |
4.1 证据审查说理阶段须要适用说理依据 |
4.1.1 举证证明责任分配须要说理依据 |
4.1.2 证明标准须要说理依据 |
4.1.3 证据三性须要说理依据 |
4.1.4 证据能力和证明力须要说理依据 |
4.2 事实认定说理阶段须要适用说理依据 |
4.2.1 审查诉称事实进入法律事实须要说理依据 |
4.2.2 认定事实及确认事实争点须要说理依据 |
4.2.3 根据间接证据认定案件事实须要说理依据 |
4.2.4 采用推定方法认定案件事实须要说理依据 |
4.3 法律适用说理阶段须要适用说理依据 |
4.3.1 法律漏洞出现时须要说理依据 |
4.3.2 法律适用争议时须要说理依据 |
4.3.3 法律规范竟合时须要说理依据 |
4.4 自由裁量说理阶段须要适用说理依据 |
4.4.1 运用自由裁量权须要说理依据 |
4.4.2 自由裁量所考虑因素须要说理依据 |
第5章 民事裁判文书的说理依据发现方法:以知识图谱为模型 |
5.1 从法律发现到说理依据发现 |
5.1.1 发现的内涵 |
5.1.2 法律发现的内涵 |
5.1.3 说理依据发现的内涵 |
5.2 民事裁判文书说理依据的知识图谱构建 |
5.2.1 说理依据知识图谱的信息抽取 |
5.2.2 说理依据知识图谱的知识融合 |
5.2.3 说理依据知识图谱的知识加工 |
5.2.4 说理依据知识图谱的知识更新 |
5.3 民事裁判文书说理依据知识图谱的应用 |
5.3.1 说理依据的发现Ⅰ:构建说理依据库 |
5.3.2 说理依据的发现Ⅱ:优化说理依据检索 |
5.3.3 说理依据的发现Ⅲ:降低法官说理风险 |
第6章 民事裁判文书的说理依据选取准则:以宪法规范为例证 |
6.1 选取准则Ⅰ:民事裁判文书说理依据的合法性 |
6.1.1 形式合法性:合乎现行法律 |
6.1.2 实质合法性:实现法律效果 |
6.2 选取准则Ⅱ:民事裁判文书说理依据的必要性 |
6.2.1 弥合法律的漏洞:缺位—弥合模式 |
6.2.2 回应当事人诉求:诉求—回应模式 |
6.3 选取准则Ⅲ:民事裁判文书说理依据的可行性 |
6.3.1 具有客观性:说理依据本身无须再证 |
6.3.2 具有一致性:说理依据之间不相冲突 |
6.4 小结:新类型依据成为民事裁判文书说理依据的判定 |
第7章 民事裁判文书的说理依据适用机制:以能动司法为视角 |
7.1 民事裁判文书说理依据能动适用的理论基础 |
7.1.1 心理契约:法官与法院间的隐性心理期待 |
7.1.2 助推理论:法院激励法官的隐性行为策略 |
7.2 民事裁判文书说理依据能动适用的心理机制 |
7.2.1 心理契约形成:愿用说理依据 |
7.2.2 心理契约维护:敢用说理依据 |
7.2.3 心理契约履行:用好说理依据 |
7.3 民事裁判文书说理依据能动适用的助推机制 |
7.3.1 简化机制:民事裁判文书说理“繁简”分流 |
7.3.2 纠正机制:民事裁判文书说理体例灵活调整 |
7.3.3 默认机制:民事裁判文书说理依据辅助生成 |
结语 |
参考文献 |
(一) 外文译着 |
(二)外文文献 |
(三) 中文着作 |
(四) 中文报刊 |
(五) 学位论文和报告 |
(六) 电子文献 |
致谢 |
在学期间发表的学术论文与研究成果 |
附件 |
附件1: 民事裁判文书说理依据研究访谈提纲 |
附件2: 民事裁判文书说理依据研究访问卷 |
四、关于民事诉讼程序价值的思考——兼评民事程序法与民事实体法的关系(论文参考文献)
- [1]民法典的实施与民事审判方式的再调整[J]. 张卫平. 政法论坛, 2022(01)
- [2]民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识[J]. 曹志勋. 法制与社会发展, 2021(03)
- [3]双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维[J]. 张卫平. 法制与社会发展, 2021(02)
- [4]民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接[J]. 张卫平. 中外法学, 2020(04)
- [5]论实现担保物权特别程序[D]. 刘治民. 华东政法大学, 2020(04)
- [6]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
- [7]民事诉讼管辖权异议失权问题研究[D]. 李基省. 华侨大学, 2020(01)
- [8]民事执行救济制度体系化研究[D]. 陈衍桥. 吉林大学, 2019(02)
- [9]民事确定判决中既判事实的预决效力研究[D]. 何平. 西南政法大学, 2020(01)
- [10]民事裁判文书说理依据的发现、选择与适用研究[D]. 郑令晗. 湘潭大学, 2019(12)